1. 기본권의 제한과 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 일정한 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정하는 것은 입법재량에 속하는 것이나, 여기에는 비례의 원칙이 준수되어야 한다.
② 특별권력관계에 있는 사람의 기본권 제한은 그 관계 설정의 목적달성에 필요한 한계 내에서만 가능하다.
③ 기본권 제한 입법의 한계와 관련하여 입법자가 형성의 자유를 넘었는지 여부에 관하여 헌법 제37조 제2항의 ‘필요한 경우’에 해당하는가는 비례의 원칙에 의하여 판단하게 된다.
④ 기본권의 제한과 보장의 법익은 추상적 가치형량의 원칙에 따라 결정되어야 한다.
해설 : ④ 태아의 생명권과 산모의 개성신장의 자유와 같이 충돌하는 기본권이 조정이 전혀 불가능할 경우 조화의 원칙을 적용할 수 없게 되고 구체적 상황하에서 구체적으로 법익을 형량하여 법익이 더 큰 기본권을 우선적으로 보장해야 한다. 이때는 추상적 이익형량으로 그쳐서는 안되고 구체적 이익형량을 하여야 한다.
정답 ④
2. 현행 헌법상의 사법제도에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 원칙적인 3심제의 실시를 명문으로 규정하고 있다.
② 재판청구권은 대법원의 재판을 받을 권리를 포함한다.
③ 일반법관은 대법원장의 제청으로 대통령이 임명한다.
④ 위헌법률심판제청권은 법원만이 행사할 수 있다.
해설 : ① 심급제도자체는 헌법상 필수적인 것이지만, 반드시 모든 재판이 3심제이어야만 하는 것은 아니다[홍성방 헌법Ⅱ 512면]. 3심제는 헌법에 명문으로 규정하고 있지 않고 법원조직법이 공정한 재판의 확보를 위해 3심제의 원칙을 규정하고 있다. ② 다수설은 대법원의 재판을 받을 권리가 재판청구권에서 보호된다고 하나 헌법재판소 판례는 부정적이다. 판례에 따름이라는 단서를 주지 않았으므로 오류가 있는 문제이다. / 대법원의 재판을 받을 권리 : 재판을 받을 권리에 대법원의 재판을 받을 권리가 포함되는지에 대해 학설이 대립하고 있다 <긍정설> 대법원의 재판을 받을 권리의 명시적 근거는 없으나 헌법 제101조 제2항은 대법원을 최고법원으로 하고 있으므로, 대법원은 헌법상 필수적 법원이고, 헌법 제27조 제1항은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 규정하고 있으므로 양 조항을 해석하면 대법원을 구성하는 법관에 의하여 재판을 받을 권리가 헌법상 보장되어야 한다. [제1공화국 헌법위원회, 제3공화국대법원, 김철수. 782면, 허영. 359면, 홍성방, 헌법Ⅱ. 265∼ 266면, 정종섭 헌법판례연구1] <부정설> 헌법 제101조 제2항은 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 구성된다고 규정하고 있으므로 헌법상 법원 조직은 3단계로 구성되도록 규정하고 있지 않으므로 3심제는 헌법상의 제도로 볼 수 없다. 따라서 제3심에 해당하는 상고심의 재판을 받을 권리는 헌법상 보장되지 않는다.
