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2018년 2차 경찰채용시험 형법 문제 및 해설 오상훈 (박문각경찰학원, 남부경찰학원) (여경, 101단, 전의경..

이플지기 | 2019-01-13 | 조회 3343

 


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총평 및 학습방법론

- 오 상 훈 -

2018 년 2 차 경찰채용 형법시험은 전체적으로 약간 어려운 편이었다 .

그래도 실제 시험을 치른 학생들에게 문의해 본 결과 기본이론강의 , 문제풀이강의와 파이널찍기특강 까지 수강하면서 열심히 공부한 학생들의 경우 85~90 점 내외의 득점을 하였다 .

전체적인 출제경향은 중요테마들을 중심으로 중요판례들로 구성한 문제가 대부분이었지만 , 불의타에 가까운 판례가 몇 개 출제되었다 . 의외로 최신판례지문은 많지 않았다 .

출제테마를 중심으로 보면 부진정결과적가중범문제는 1 차때 출제되었음에도 다시 출제되었고 , 이외 에도 감금죄와 타죄와의 관계 , 카드사용과 관련된 범죄 등이 출제되었다 .

이번 시험에서의 특이한 점은 첫째 , 사례형문제가 2 문제 출제되었고 , 둘째 , 잘 나오지 않던 테마인 사체유기죄가 관련판례를 묶어 박스문제로 출제되었으며 , 셋째 , 정당방위에 관련된 통문제가 출제되 었는데 학설지문을 정답으로 구성하였다는 점이다 .

다음 시험을 준비하시는 분들은 중요최신판례들과 형벌론 , 문서죄 등 이번 시험에 출제되지 않았던 부분을 대비하면 합격에 도움이 될 것이다 . 수험생여러분들의 합격을 기원한다 .

http://cafe.daum.net/ohsanghoon 오상훈 형법

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2018 년 2 차 경찰채용시험 형법 문제 및 해설

1. 형법 의 적용범위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄 후 형벌법령이 개정되어 형이 기존보다 가볍게 변경되더라도 그것이 법률이념의 변천에 따라 과형이 과중하였다고 하는 반성적 고려에 기한 개정이 아닌 때에는 형법 제 1 조 제 1 항에 따라 행위 당시의 법령을 적용하여야 한다 .

② 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한

경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건에 대해서는 면소판결이 아닌 무죄판결을 선고하여

야 한다 .

③ 미국인이 행사할 목적으로 미국에서 일본화폐인 엔화를 위조한 경우에는 대한민국 형법 을 적용

하여 처벌할 수 없다 .

④ 한국인이 외국에서 죄를 지어 현지 법률에 따라 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 때에는 대한민

국 법원은 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 반드시 산입하여야 한다 .

정답 : ③ ① ○ : 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여

그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천 에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대판 2003.10.10, 2003도2770). ⇨ 기출문제집 보충심화문제 06.① 기출문제집 보충심화문제 09.⑤

② ○ : 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효

로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고 하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다 (대판 2013.5.16, 2011도2631 전원합의체). ⇨ 전범위모의고사 제8회 02.② ; 기출문제집 보충문제 10.④

③ × : 제5조 제4호에 의하여 대한민국 형법 제207조 제3항(외국통용외국통화위조죄)을 적용할 수 있다. ★★ ④ ○ : 제7조 ⇨ 기출문제집 기본문제 22.③ ; 전범위모의고사 제6회 17. ㉠

2. 인과관계에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 甲은 선단 책임선의 선장으로서 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전 관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었던 경우, 甲이 풍랑 중에 종선에 조업지시를 한 것과 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계를 인정할 수 있다.

㉡ 전문적으로 대출을 취급하면서 차용인에 대한 체계적인 신용조사를 행하는 금융기관이 금원을 대출한 경우에는, 비록 대출 신청 당시 차용인에게 변제기 안에 대출금을 변제할 능력이 없었 고, 차용인에게 대출을 하게 되면 부실채권으로 될 것임이 예상됨에도, 자체 신용조사 결과에는 관계없이 ‘변제기 안에 대출금을 변제하겠다.’는 취지의 차용인의 말만을 그대로 믿고 대출하였 다고 하더라도, 차용인의 이러한 기망행위와 금융기관의 대출행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다.

㉢ 甲은 부동산 대지에 대한 전매사실을 숨기고 지주명의로 위장하여 乙과 대지에 관한 매매계약 을 체결하였으나 그 이행에 아무런 영향이 없었던 경우, 乙이 전매사실을 알았더라면 매매계약 을 맺지 않았으리라는 등 특별한 사정이 없는 한 甲의 위 기망행위와 위 乙의 처분행위 사이에 는 인과관계를 인정할 수 없다.

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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㉣ 초지조성공사를 도급받은 수급인 甲이 불경운작업(산불작업)의 하도급을 乙에게 준 이후에 계 속하여 그 작업을 감독하지 아니하였는데 乙이 산림실화를 낸 경우, 수급인 甲이 감독하지 아 니한 과실과 산림실화 사이에는 인과관계가 인정된다.

㉤ 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이어야 하는 것은 아 니나 직접적인 원인일 것을 요하므로 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 통상 예견 할 수 있는 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다면 살인의 실행행 위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 볼 수 없다.

① ㉠㉡㉣ ② ㉠㉣㉤ ③ ㉡㉢㉣ ④ ㉡㉢㉤

정답 : ② ㉠ × : 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업

상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고 인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립 할 수 없다(대판 1989.9.12, 89도1084). ⇨ 기출문제집 기본문제 53.①

㉡ ○ : 일반 사인이나 회사가 금원을 대여한 경우와는 달리 전문적으로 대출을 취급하면서 차용인에 대한 체계적인

신용조사를 행하는 금융기관이 금원을 대출한 경우에는, 비록 대출 신청 당시 차용인에게 변제기 안에 대출금을 변제 할 능력이 없었고, 금융기관으로서 자체 신용조사 결과에는 관계없이 '변제기 안에 대출금을 변제하겠다'는 취지의 차용인 말만을 그대로 믿고 대출하였다고 하더라도, 차용인의 이러한 기망행위와 금융기관의 대출행위 사이에 인과

관계를 인정할 수는 없다(대판 2000.6.27, 2000도1155). ★★★

㉢ ○ : 전매사실을 숨기고 지주명의로 위장하여 대지에 관한 매매계약을 체결하였으나 그 이행에 아무런 영향이 없었다

하여 사기죄의 성립을 부정한 사례(대판 1985.5.14, 84도2751).

[판결이유] …… 위와 같이 매매계약과 그 이행에 아무런 영향이 없었다면 위 학교법인은 피고인들의 위와 같은 방 법에 의한 전매사실을 알았다하여 그들과 그 매매계약을 체결하지 아니하였으리라고는 인정되지 아니하니 피고인들 의 위 기망행위와 위 법인의 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 한 원심판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 사기죄 의 법리를 오해한 위법은 없으니 논지는 이유없다. ⇨ 기출문제집 기본문제 45.④

㉣ × : 초지조성공사를 도급받은 수급인이 불경운작업(산불작업)을 하도급을 준 이후에 계속하여 그 작업을 감독하지

아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 도급자에 대한 도급계약상의 책임이지 위 하수급인의 과실로 인하여 발생한 산림 실화에 상당인과관계가 있는 과실이라고는 할 수 없다(대판 1987.4.28, 87도297). ⇨ 기출문제집 기본문제 46.②

㉤ × : 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는

것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인 이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다(대판 1994.3.22, 93도3612). ⇨ 기출문제집 기본문제 55.④

3. 정당방위에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우 다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것인 경우에는 형법 제 21 조 제 2 항의 과잉방위 가 성립한다 .

② 피고인이 피해자로부터 먼저 폭행 · 협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 피해자를 칼로 찔러 즉사 케 한 경우 , 그 행위가 피해자의 폭행 · 협박의 정도에 비추어 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로서 사회통념상 용인될 수 없다고 판단될 때에는 형법 제 21 조제 2 항의 과잉방위가 성립한다 . ③ 생명 · 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위가 있고 , 이어서 정당방위의

요건인 상당성을 결여한 행위가 연속적으로 이루어진 경우 극히 짧은 시간 내에 계속하여 행하여진

가해자의 이와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위라고 보아 형법 제 21 조 제 2 항의 과 잉방위가 성립한다고 볼 여지가 있다 .

④ 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 현행범인을 연행하려 한 경우 이에 저항하는 과

정에서 경찰관에게 상해를 입힌 행위는 그것이 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기

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위한 행위로서 상당한 이유가 있는 것이었다 하더라도 정당방위가 되지 못한다 .

정답 : ③ ① × : 서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시

에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다(대판 1971.4.30, 71도527). ⇨ 기출문제집 기본문제 88.③ ; 전범위모의고사 제10회 19.④

② × : 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부

를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유 로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례(대판 2001.5.15, 2001도1089)

[판결이유] 피해자로부터 먼저 폭행 ㆍ 협박을 당하다가 이를 피하기 위하여 피해자를 칼로 찔렀다고 하더라도, 피해 자의 폭행 ㆍ 협박의 정도에 비추어 피고인이 칼로 피해자를 찔러 즉사하게 한 행위는 피해자의 폭력으로부터 자신을

보호하기 위한 방위행위로서의 한도를 넘어선 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이러한 방위행위는 사회통념상 용인될 수 없는 것이므로, 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우라거나, 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에 해당한다고 할 수 없다. ⇨ 기출문제집 기본문제 102.①

③ ○ : 과잉방위를 상당성의 범위를 초과하여 강한 반격을 가한 경우인 질적 과잉방위와 공격하는 상대방에게 제1의

반격을 가하여 이미 침해가 중지되었음에도 반격을 계속하는 경우인 양적 과잉방위로 나누기도 하는데, 이때 양적 과잉방위의 경우 제1반격은 정당방위에 해당하고 연속된 제2반격은 침해의 현재성이 없으므로 오상방위의 문제로 보아야 하지만, 계속된 반격이 제1의 반격행위에 연속된 일련의 행위일 때에는 예외적으로 과잉방위가 될 수 있다고

보아야 한다(다수설, 이인규 형법강의). ★★★

④ × : 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 이때 적법한 공무

집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우 를 가리킨다. 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 피의자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라 고 할 수 없다. 그리고 경찰관의 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 피의자가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대판 2017.9.21, 2017도10866). ⇨ 기출문제집 기본문제 102.②

4. 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부진정결과적가중범에서 , 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그

고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범

만 성립하고 결과적가중범 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않지만 , 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌 하는 규정이 없는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 해당한다 .

② 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 소사 ( 燒死 ) 하게 한 경우

강도살인죄만 성립하고 현주건조물방화치사죄는 별도로 죄를 구성하지 않는다 .

③ 친구를 살해할 의도로 친구가 살고 있는 집을 방화하여 그를 사망하게 한 경우 현주건조물방화치

사죄와 살인죄를 구성하고 이 두 죄는 상상적 경합 관계에 있다 .

④ 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우 , 교사

자가 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범

으로서의 죄책을 지울 수 있다 .

정답 : ④ ① × : 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로

중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중 범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다(대판 2008.11.27, 2008도7311). ⇨ 기출문제집 기본문제 28.④. 80.③

② × : 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한

경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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다(대판 1998.12.8, 98도3416). ⇨ 기출문제집 기본문제 406.④, 409.다. ; 전범위모의고사 제10회 20.④

③ × : 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로

서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람을 살해할 목적으로 현주건조물 에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적경 합범으로 의율할 것은 아니다(대판 1996.4.26, 96도485). ⇨ 기출문제집 기본문제 81.②

④ ○ : 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사

자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다(대판 1997.6.24. 97도1075) ⇨ 기출문 제집 기본문제 84.②

5. 사실의 착오에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲 은 A 를 살해할 의사로 농약을 숭늉그릇에 투입하여 A 의 집안에 놓아두었는데 , 이러한 사정을

모르는 B 가 이를 마시고 사망했다 . 甲 에게는 B 에 대한 살인죄가 성립한다 .

② 甲 은 살의 ( 殺意 ) 를 가지고 A 를 향해 힘껏 몽둥이를 휘둘렀으나 A 의 등에 업힌 조카 B 의 머리 부분

을 가격하여 현장에서 사망케 했다 . 甲 에게는 B 에 대한 과실치사죄가 성립한다 .

③ 甲 은 살인의 고의로 A 를 향해 총을 발사했는데 , 그 순간 이를 제지하고자 B 가 앞으로 뛰어들어 A 대신 총탄을 맞고 사망했다 . 甲 에게는 A 에 대한 살인미수죄와 B 에 대한 과실치사죄의 상상적 경 합이 성립한다 .

④ 甲 은 A 와 시비가 붙어 싸우다가 힘이 달리자 상해의 고의로 칼을 가지고 나와 A 를 향해 휘두르다 가 옆에서 싸움을 말리면서 칼을 뺏으려던 B 의 귀를 찔러 상해를 입혔다 . 甲 에게는 B 에 대한 과실치 상죄가 성립한다 .

정답 : ① ※ 지문 ① ~ ④ 모두 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다. 법정적 부합설인 판례의 입장에 의하면 ① ~

④ 사례에서 모두 발생사실에 대한 고의기수범이 성립한다.

① ○ : 피고인이 공소외인과 동인의 처를 살해할 의사로서 농약 1포를 숭늉그릇에 투입하여 공소외인 집의 식당에 놓아

둠으로써 그 정을 알지 못한 공소외인의 장녀가 이를 마시게 되어 동인을 사망케 하였다면 피고인이 공소외인의 장녀 를 살해할 의사는 없었다 하더라도 피고인은 사람을 살해할 의사로서 이와 같은 행위를 하였고 그 행위에 의하여 살해라는 결과가 발생한 이상 피고인의 행위와 살해하는 결과와의 사이에는 인과관계가 있다 할 것이므로 공소외인 의 장녀에 대하여 살인죄가 성립한다(대판 1968.8.23, 68도884). ⇨ 기출문제집 기본문제 68.④

② × : 피고인이 먼저 피해자 1을 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이(길이 85센티미터 직경 9센티미터)를 양손에 집어

들고 힘껏 후려친 가격으로 피를 흘리며 마당에 고꾸라진 동녀와 동녀의 등에 업힌 피해자 2의 머리부분을 위 몽둥이 로 내리쳐 피해자 2를 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망케 한 소위를 살인죄로 의율한 원심조처는 정당하게 긍인되며 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니한다(대판 1984.1.24, 83도2813). ⇨ 기출문제집 기본문제 68.②

③ × : B에 대한 과실치사죄가 아니라 살인죄가 성립한다. ⇨ 기출문제집 기본문제 66.문제사례

④ × : 갑이 을 등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으

려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람 이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다(대판 1987.10.26, 87도1745). ⇨ 기출문제집 보충문제 23.①

6. 다음 설명 중 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 14 세 되지 아니한 자가 정상적인 사물변별능력과 의사결정능력을 갖추고 있다면 그에 대해 소년

법 에 따른 부정기형을 선고하여야 한다 .

② 소년법 상 부정기형의 선고 대상이 되는 ‘ 소년 ’ 인지의 여부는 사실심판결 선고시를 기준으로 삼아 야 하므로 피고인이 항소심판결 선고일에 이미 19 세에 달하여 소년법 상의 소년에 해당하지 않게 되었다면 , 항소심법원은 피고인에 대하여 정기형을 선고하여야 한다 .

③ 형법 제 10 조제 3 항은 위험의 발생을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 동조제

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1 항 및 제 2 항을 적용하지 못하도록 규정하고 있는데 , 법문이 명백히 그 범위를 위험의 발생을 ‘ 예견 ’ 한 경우로 한정하고 있는 이상 위험발생에 대한 ‘ 예견가능성 ’ 이 있었음에도 자의로 심신장애를 야기 한 경우는 이에 포함되지 아니한다 .

④ 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 하다가 교통사고를 일으킨 경우라도 피고인이 음주 당시에 장차 교통사고를 일으킬 위험성까지 미리 예견하고 있었다고는 볼 수 없어 형법 제 10 조제 3 항이 적용되지 아니한다 .

정답 : ② ① × : 14세 되지 아니한 자의 행위는 비록 그 자가 정상적인 사물변별능력과 의사결정능력을 갖추고 있다 하더라도

벌하지 아니한다(제9조. 절대적 책임무능력). 또한 소년법에 의한 부정기형은 사실심판결선고시 14세 이상 19세 미만 인 자에 대하여만 가능하다. ⇨ 기출문제집 기본문제 113.①

② ○ : 소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미하고,

소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속 되어야 한다고 보아야 하며, 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 원칙적으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다(대판 2000.8.18, 2000도2704). ⇨ 기출문제집 기본문제 113.③ 전범위모의 고사 제10회 05.③

③ × ④ × : 제10조 제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을

적용하지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장 애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전 을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장 애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다(대판 1992.7.28, 92도 999). ⇨ 기출문제집 기본문제 114.④, 115.라, 111.④

7. 미수범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법 제 25 조의 미수범 ( 장애미수 ) 의 경우 이를 기수범의 형과 동일하게 처벌하는 것은 불가능하다 . ② 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정이 없음에도 공모자 중의 1 인이 자의로 범죄의 실행행위를 중지한 경우라면 , 그 후 다른 공모자의 실행으로 인해 범죄의 결과가 발생하여도 자의로 중지한 공모자에 한해서는 형법 제 26 조의 중지범 ( 중지미수 ) 이 성립한다 .

③ 실행의 착수가 있기 전인 예비 · 음모 단계에서 예비 · 음모행위를 자의로 중지한 경우에는 중지범 ( 중

지미수 ) 에 관한 형법 제 26 조가 적용된다 .

④ 소송사기의 목적으로 법원에 소장을 제출한 경우 , 아직 피고에게 소장부본이 송달되지 않아도 사기

죄의 실행의 착수가 있다 .

정답 : ④ ① × : 장애미수의 형은 기수범보다 감경할 수 있다고 규정하고 있으므로 감경하지 않고 기수범과 동일하게 처벌하는

것도 가능하다(제25조 제2항). ★

② × : 다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다(대판 1969.2.25, 68도 1676). ⇨ 공동정범에서 중지미수가 성립하기 위해서는 그 중 일부의 자가 다른 공동정범 전원의 실행을 중지시키거

나 모든 결과의 발생을 방지하여야 한다. ⇨ 기출문제집 보충문제 49.③

③ × : 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인

예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다(대판 1991.6.25, 91도436). ⇨ 기출문제집 기본문제 166.㉡

④ ○ : 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나

재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것으로서 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 실행의 착수가 있고 소장의 유효한 송달을 요하지 아니한다 (대판 2006.11.10, 2006도5811). ⇨ 전범위모의고사 제4회 16.①

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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8. 공동정범에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲 , 乙 , 丙 세 사람이 한자리에 모여 절도 범행을 공모한 후 , 공모한 바대로 甲 과 乙 두 사람이 직접 A 의 집에 들어가 안에 있는 물건을 훔쳐오고 丙 은 A 의 집에서 한참 떨어진 현장에서 트럭을 준비하 고 대기하다 甲 과 乙 이 물건을 가져오자 트럭에 싣고 함께 도주한 사안에서 , 丙 이 甲 과 乙 의 행위를

자기 의사의 수단으로 하여 위의 범행을 저질렀다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있는

한 공동정범의 일반이론에 비추어 丙 에게는 일반 절도죄의 공동정범이 성립한다 .

② 甲 이 한 달여에 걸쳐 연속적으로 마약류를 제조하고 있었는데 , 뒤늦게 乙 이 甲 의 그 같은 제조행위 를 알고 도중에 공동정범으로 범행에 가담하여 甲 과 함께 마약류 제조행위를 계속하였다고 하는 사 안에서 乙 이 범행에 가담할 당시에 이미 이루어진 종전의 범행을 알고 있었던 이상 , 乙 은 가담 이전 의 제조행위에 대해서까지 공동정범으로 책임을 져야 한다 .

③ 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1 인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에

서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다

할 것이고 그 이탈의 표시는 명시적이어야 한다 .

④ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어 진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로 책임을 진다 .

정답 : ④ ① × : 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지

아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는

종범으로 처벌될 수도 있다(대판 1998.5.21, 98도321 전원합의체). ⇨ 지문의 사실관계는 98도321판결에 의하여 변 경된 판례의 사실관계이다. 98도321 전원합의체판결의 결론에 의하면 丙 에게는 특수절도죄의 공동정범(합동범의 공 동정범)이 성립한다. ★★

형법 331조 2항 후단 소정 합동절도에는 주관적 요건으로서 공모외에 객관적 요건으로서 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있는 실행행위의 분담이 있어야 하므로 “갑”이 공모한 내용대로 국도상에서 “을” “병” 등이 당일 마을에서 절취하여 온 황소를 대기하였던 트럭에 싣고 운반한 행위는 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계 가 있다고 할 수 없어 합동절도죄로 문의할 수는 없으나 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공범자의 죄책을 면할 수 없으니 “갑”의 소위는 본건 공소사실의 범위에 속한다 고 보아지므로 “갑”은 일반 절도죄의 공동정범 또는 합동절도방조로서의 죄책을 면할 수 없다(대판 1976.7.27, 75 도2720) ⇨ 기출문제집 보충문제 59.④ ; 기출문제집 기본문제 188.①

② × : 연속된 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할때에 이미 이루어진 종전

의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이다(대판 1982.6.8, 82도 884)

③ × : 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한

때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대판 1986.1.21, 85도2371). ⇨ 기출문제집 보충문제 60.④

④ ○ : 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진

종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대판 1997.6.27, 97도 163). ⇨ 기출문제집 기본문제 182.① 186.①

9. 다음 사안에서 甲 의 형사책임에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 피해자 A를 강간하려다 미수에 그치고 의도치 않게 동 행위로 인하여 A에게 상해를 입혔 다. 甲은 자신의 범행으로 인해 의식을 잃고 쓰러진 A를 구호하지 아니하고 그 자리를 떠났다. A는 의식불명인 상태로 범행현장에 방치되어 있다가 몇 시간 뒤 행인에게 구조되었다.

① 甲 의 강간 범행이 미수에 그치고 그로 인해 상해의 결과가 발생하였으므로 甲 은 강간치상죄의 미

수범으로 처벌된다 .

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② 甲 이 의식불명이 된 피해자 A 를 구호하지 아니하고 방치한 행위에 대해서는 별도로 유기죄가 성립

한다 .

③ 만일 A 가 집에 돌아가서 수치심과 절망감에 휩싸여 몇 주 뒤 자살을 하기에 이르렀다면 甲 을 강간

치사죄로 처벌할 수 있다 .

④ 사안을 달리하여 , A 가 입은 상해가 사람의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활

중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도의

것이라고 가정한다면 , 이는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있다 .

정답 : ④ ① × : 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는

것이다(대판 1988.11.8, 88도1628). ⇨ 기출문제집 기본문제 82.④, 83.③

② × : 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 아니하고 방치하였다고

하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다(대판 1980.6.24, 80도726). ⇨ 기출문제집 기본문 제 267.②

③ × : 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래

에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 그 자살행위가 바로 강간행위로 인하여 생긴 당연의 결과라고 볼 수는 없으므 로 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다(대판 1982.11.23, 82도1446). ⇨ 기출문제집 기본문제 50.④ ; 전범위모의고사 제18회 04.②

④ ○ : <강간치상죄에 있어서 상해의 판단 기준> [1] 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료

할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당 되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해 자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해 자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다. [2] 피해자가 소형승용차 안에서 강간범행을 모면하려고 저항하는 과정에서 피고인과의 물리적 충돌로 인하여 입은 '우측 슬관절 부위 찰과상' 등이 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례(대판 2005.5.26, 2005도1039). ⇨ 기출문제집 기본문제 258.②, 262.②

10. 상해와 폭행의 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 동시 또는 이시의 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 그 결과발생의

원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위자를 공동정범의 예에 의하여 처벌한다 .

② 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재 는 필요하지 않으나 , 폭행을 가한다는 인식마저 없이 행위함으로써 피해자에게 상해를 입힌 경우에 는 상해죄가 성립하지 않는다 .

③ 폭행죄에 있어서의 폭행이란 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 뜻하므로 반드시 피해자의 신체 에 접촉함을 필요로 하고 , 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발을 휘두르거나 물건을 던지는 행위를 한 것만으로는 폭행죄가 성립하지 아니한다 .

④ 형법 제 260 조의 폭행죄의 경우 , 검사는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없다 .

정답 : ③

① ○ : 제263조, 제19조 ⇨ 기출문제집 기본문제 285.㉡

② ○ : 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하

지 않다(대판 2000.7.4, 99도4341). ⇨ 기출문제집 기본문제 63.③

③ × : 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에

접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하나, 공소사실 중에 때릴듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지 로 해석할 수밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 적이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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어려울 것이다(대판 1990.2.13. 89도1406). ⇨ 기출문제집 기본문제 264.② ; 전범위모의고사 제11회 03.①

④ ○ : 폭행죄는 반의사불벌죄이다(제260조 제3항). ⇨ 기출문제집 기본문제 254.④

11. 감금죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되지 아니하고 따로 협박죄

를 구성한다 .

② 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우라면 그 감금행위는 강간죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니

하므로 감금죄와 강간죄의 상상적 경합이 성립할 여지는 없다 .

③ 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤

에도 계속된 경우 그 감금행위는 강도상해죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성하며 양 죄는 실체적

경합의 관계에 있다 .

④ 중감금죄가 성립하려면 사람을 감금하여 생명에 대한 위험을 발생시켜야 한다 .

정답 : ③

※ 체포감금죄의 죄수와 타죄와의 관계: 형법 서브노트 98p.

① × : 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 않는다(대

판 1982.6.22, 82도705). ⇨ 기출문제집 기본문제 275.③

② × : 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성

한다(대판 1997.1.21, 96도2715). ⇨ 기출문제집 기본문제 276.④

③ ○ : 대판 2003.1.10, 2002도4380 ⇨ 기출문제집 보충문제 94.ㄴ.

④ × : 중체포감금죄(제277조) 생명에 대한 위험 발생 ×, 가혹한 행위 ○ ⇨ 전범위모의고사 제11회 10.①

12. 강간과 추행의 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법 상 강제추행죄에는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추 행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며 , 이 경우 의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요가 없다 .

② 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 11 조는 공중이 밀집하는 장소에서의 추행을 벌하는 바 , 여기서 말하는 ‘ 공중 밀집 장소 ’ 란 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로 간의 신체적 접촉 이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 공중의 이용에 상시적으로 제공 · 개방된 상태에 놓 여 있는 곳 일반을 의미한다 .

③ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이 아니므로 , 처벌되지 아니하

는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다 .

④ 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강 , 항문 등 신체 ( 성기는 제외한다 ) 의 내부에 손가락 등 신체 ( 성기는 제외한다 ) 의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 경우에는 형법 상 유사강간죄가 성립한다 .

정답 : ④ ① ○ : 강제추행죄의 폭행·협박 = ① 힘의 대소강약불문(대판 2002.4.26, 2001도2417) ② 항거곤란정도(대판

2007.1.25, 2006도5979) ⇨ 기출문제집 기본문제 290.나. ; 전범위모의고사 제3회 11.③

② ○ : 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이

이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다(대판 2009.10.29, 2009도5704). ⇨ 전범위모의고사 제9회 20.④

③ ○ : 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를

실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하 는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄 의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018.2.8, 2016도17733). ⇨ 파이널찍기특강 238. 239.

④ × : 제297조의 2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기

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를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의

유기징역에 처한다. ⇨ 구강에 손가락을 넣은 행위는 포함되지 아니한다. ★

13. 명예에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법 제 307 조 제 1 항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우

이든 모두 성립될 수 있다 .

② 국가나 지방자치단체도 국민에 대한 관계에서는 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체

가 될 수 있고 , 따라서 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 있다 .

③ 일반적으로 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 미필적 고의도 포함하나 , 형법 제 308 조의 사자명예훼손죄의 판단에서는 미필적 고의에 의하여 죄 가 성립하지 아니한다 .

④ 형법 제 311 조의 모욕죄의 피해자는 특정되어야 하므로 이른바 집단표시에 의한 모욕은 그 비난

의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우라도

구성원 개개인에 대한 모욕죄를 구성하지 않는다 .

정답 : ① ① ○ : 형법 제307조 제1항, 제2항, 제310조의 체계와 문언 및 내용에 의하면, 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의

‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다(대판 2017.4.26, 2016도18024). ⇨ 파이널찍기특강 255. ; 기출문제집 기본문제 294.② 해설

② × : [고흥군 비방사건] 형법이 명예훼손죄 또는 모욕죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가

인 외부적 명예는 개인적 법익으로서, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 그 정책결정이나 업무수행과 관련 된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다(대판 2016.12.27, 2014도15290). ⇨ 기출문제집 기본문제 304.② 파이널찍기특강 267.유사문제

③ × : 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적

고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 위와 같은 법리는 제 308조의 사자명예훼손죄의 판단에서도 마찬가지로 적용된다(대판 2014.3.13, 2013도12430). ⇨ 기출문제집 기본문 제 57.③, 63.④

④ × : [다 줄 생각을 해야 하는데 사건] 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한

것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개 개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고,/ 비난의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우에 는 예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다(대판 2014.3.27, 2011도15631). ⇨ 기출문제집 기본문 제 292.②

14. 카드사용 범죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 타인명의의 현금카드 겸용 신용카드를 무단으로 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 때

에는 여신전문금융업법위반죄와 절도죄가 성립한다 .

② 타인명의의 신용카드를 무단으로 이용하여 현금자동지급기에서 단기카드대출로 현금을 인출한 때

에는 여신전문금융업법위반죄와 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다 .

③ 타인명의의 신용카드를 무단으로 이용하여 가맹점에서 물품을 구입한 때에는 여신전문금융업법위

반죄와 사문서위조 및 동 행사죄 , 사기죄가 성립한다 .

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④ 타인명의의 현금카드를 무단으로 이용하여 현금자동지급기에서 피해자의 계좌로부터 자신의 계좌

로 자금을 이체한 때에는 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다 .

정답 : ④

※ 각종 카드사용에 관한 판례정리: 형법 서브노트 118p.

① × : 여신전문금융업법위반죄(신용카드부정사용죄)는 성립하지 않고, 절도죄만 성립한다. ∵ 예금을 인출하는 것은

신용카드의 본래용법에 따른 사용이 아니므로

여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조

제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다(대판 2003.11.14, 2003도3977). ★★★

② × : 여신전문금융업법위반죄(신용카드부정사용죄)와 절도죄가 성립한다.

형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타 인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌 할 수는 없다(대판 2002.7.12. 2002도2134). ⇨ 기출문제집 보충문제 122.①

타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우의 죄책(=절도죄) (대판 2006.7.27, 2006도3126) ⇨ 기출문제집 기본문제 355.④

피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카 드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다(대판 1995.7.28, 95도997).

③ × : 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않고, 여신전문금융업법위반죄(신용카드부정사용죄)와 사기죄만 성립한다.

사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다(대판 1992.6.9, 92도77). ⇨ 기출문제집 보충문제198.④

④ ○ : 계좌이체행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.

절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보 처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어 서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다(대판 ᅠ 2008.6.12, ᅠ 2008도2440). ⇨ 기출문제집 기본문제 328.㉣ 해설

甲 이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙 에게 교부한 경우, 甲 이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이

므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는

이유로 乙 의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례(대판 2004.4.16, 2004도353). ⇨ 기출문제집 기본문제 387.④ 해설

15. 사기와 공갈의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 용도를 속였고, 만일 사실대로 용도를 고지하였더라면 상 대방이 그에 응하지 않았을 경우에 차용금채무에 대한 상당한 담보를 제공하였다는 사정이 있 으면 사기죄가 성립하지 아니한다.

㉡ 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재물을 편취한 경우에는 피해자별로 수개

의 사기죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합의 관계에 있다.

㉢ 피해자를 기망하여 재물의 교부를 받고 그 대가를 일부 지급한 경우에는 피해자로부터 교부된

재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 사기죄의 편취액으로 산정된다.

㉣ 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 카드를 갈취하고, 하자 있는 의사표시이기는 하나 피해 자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예 금을 여러 번 인출한 행위들은 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다.

㉤ 다른 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고

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그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동 정범이 성립한다.

① ㉠㉡㉢ ② ㉠㉡㉣ ③ ㉠㉢㉤ ④ ㉡㉢㉤

정답 : ① ㉠ × : 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로

고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고 지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로 는 결론을 달리 할 것은 아니다(대판 2005.9.15, 2003도5382)

용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대판 1996.2.27, 95도 2828). ⇨ 전범위모의고사 제14회 04.①

㉡ × : 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄

가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다(대판 2015.4.23, 2014도16980). ⇨ 기출문 제집 기본문제 227.①, 233.④

㉢ × : 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가

되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대판 2017.12.22, 2017도12649). ⇨ 파이널찍기특강 333.

㉣ ○ : 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙

에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피 해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드 를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지 급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(대판 1996.9.20, 95도1728). ⇨ 기출문제집 기본문제 365.③

㉤ ○ : 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니

고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족한 것으로 비록 전체 의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 의사의 결합이 있으면 공동정범이 성립되는 것이므로, 공범자가 공갈 행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다(대판 1997.2.14, 96도1959). ⇨ 기출문제 집 기본문제 191.다.

16. 다음 사안에서 乙 의 형사책임에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 A로부터 그의 소유인 부동산을 매수하기로 계약을 체결했다. 甲은 매매계약의 당사자로서 A에게 소정의 대금을 모두 지불했다. 한편, 甲은 거래 부동산의 등기명의를 자신의 이름으로 하지 않고 A로부터 乙에게 바로 소유권이전등기를 경료하게끔 乙과 명의신탁약정을 했다. 약속 대로 A는 乙에게 소유권이전등기를 경료해 주었고, 乙은 위 부동산의 소유명의자가 되었다. 얼 마 후 乙은 甲 몰래 丙에게 위 부동산을 매도했다. 丙은 乙로부터 소유권이전등기를 경료받아 해당 부동산의 소유명의자가 되었다.

① 위 부동산에 관해 A 로부터 乙 앞으로 이루어진 소유권이전등기는 현행법상 무효이나 , 甲 이 매매계 약의 당사자로서 A 에 대해 소유권이전등기청구권을 가지는 이상 , 乙 은 甲 을 위해 그의 부동산을 보 관하는 자의 지위에 서게 된다 .

② 乙 은 甲 의 부동산을 보관하는 자의 지위에 있으면서 동 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄의

죄책을 지게 된다 .

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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③ 乙 이 丙 에게 위 명의신탁약정의 존재를 고지하지 않고 부동산을 처분하였을 경우 乙 에게 사기죄는

성립하지 않는다 .

④ 사안을 달리하여 , 만일 乙 이 甲 과 명의신탁약정을 맺고 직접 매매계약의 당사자가 되어 A 로부터 부동산을 매수하였다고 가정한다면 , 乙 은 甲 의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 되어 임의로 그 부동산을 처분한 행위가 배임죄에 해당한다 .

정답 : ③ ① × ② × : <중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건> 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여

부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이 전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관 하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령 죄가 성립하지 아니한다(대판 2016.5.19, 2014도6992 전원합의체). ⇨ 기출문제집 기본문제 375.①, 376.④ ; 전범 위모의고사 제18회 01.③

③ ○ : 부동산의 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 매도하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우,

명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자에게 그 부동산의 처분권한이 있는 것임이 분명하고, 제3자로서도 자기 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 무슨 실질적인 재산상의 손해가 있을 리 없으므로 그 명의신탁 사실과 관련하여 신의 칙상 고지의무가 있다거나 기망행위가 있었다고 볼 수도 없어서 그 제3자에 대한 사기죄가 성립될 여지가 없고, 나아 가 그 처분시 매도인(명의수탁자)의 소유라는 말을 하였다고 하더라도 역시 사기죄가 성립하지 않으며, 이는 자동차 의 명의수탁자가 처분한 경우에도 마찬가지이다(대판 2007.1.11, 2006도4498). ⇨ 기출문제집 기본문제 356.④ 해설

④ × : [매도인 악의인 경우의 계약명의신탁] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수

탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매 계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 (이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁 자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무 를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소 의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제 청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산 실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에

서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다(대판 2012.11.29, 2011도7361). ※ 명의수탁자에게

는 명의신탁자에 대한 관계에서나 매도인에 대한 관계에서 횡령죄 또는 배임죄가 성립하지 않는다는 판례이다(무죄). ⇨ 기출문제집 보충문제 129.② ; 전범위모의고사 제18회 01.④

17. 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 위조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적 없이 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우에는 통화위조죄의 ‘행사할 목적’이 있다고 할 수 없다.

㉡ 서로 유가증권위조를 공모한 공범의 관계에 있는 자들 사이에서 위조유가증권을 교부하는 행위

도 위조유가증권행사죄에 해당한다.

㉢ 허위로 작성된 공문서를 그 내용이 진실한 문서인 것처럼 관공서에 비치하는 행위는 허위공문

서의 ‘행사’로 인정된다.

㉣ 문서가 위조되었다는 정을 아는 공범자에게 위조공문서를 교부하거나 제시하는 경우에는 위조

공문서행사죄가 성립한다.

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① ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (X) ② ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (X) ㉣ (O) ③ ㉠ (X) ㉡ (O) ㉢ (O) ㉣ (X) ④ ㉠ (X) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (O)

정답 : ① ㉠ ○ : 형법 제207조에서 정한 ‘행사할 목적’이란 유가증권위조의 경우와 달리 위조·변조한 통화를 진정한 통화로

서 유통에 놓겠다는 목적을 말하므로, 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우 에는 행사할 목적이 있다고 할 수 없다(대판 2012.3.29. 2011도7704). ⇨ 기출문제집 기본문제 413.④ 414.④

㉡ × : 위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이

익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다(대판 2010.12.9, 2010도12553). ⇨ 기출문제집 보충문제 150.④ ; 전범위모 의고사 제18회 15.③

㉢ ○ : 예비군 중대장이 그 소속예비군으로부터 금원을 교부받고 그 예비군이 예비군훈련에 불참하였음에도 불구하고

참석한 것처럼 허위내용의 중대학급편성명부를 작성하고 이를 예비군 중대 사무실에 비치한 경우 수뢰후 부정처사죄 외에 별도로 허위공문서작성 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있다 (대판 1983.7.26, 83도1378). ⇨ 기출문제집 기본문제 231.사례문제 참조

㉣ × : 위조문서행사죄에 있어서 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠

우려가 있는 행위를 말하므로 그 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고, 다만 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 수 없다(대판 2012.2.23, 2011도14441). ⇨ 기출문제집 보충문제 158.③

18. 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 범행을 은폐할 목적으로 피해자의 시신을 화장하였더라도 일반 화장절차에 따라 장제의 의례를

갖추었다면 사체유기죄가 성립하지 아니한다.

㉡ 법률, 계약 또는 조리상 사체에 대한 장제 또는 감호의 의무가 없는 자도 장소적 이전을 함이

없이 소극적으로 단순히 사체를 방치함으로써 사체유기죄를 범할 수 있다.

㉢ 살인 등의 목적으로 사람을 살해한 자가 살해의 목적을 수행할 때 사후 사체의 발견을 심히 곤란하게 하려는 의도로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하여 그곳에서 살해하고 사체를 그 대로 두고 도주한 경우에는 살인죄 외에 별도로 사체은닉죄가 성립한다.

㉣ 질병으로 의사의 치료를 받아 오다가 약효가 없어 사망하여 그 사인이 명백한 자라도 그 사체

에 대한 검시를 방해하는 것은 변사체검시방해죄를 구성한다.

① ㉠ (O) ㉡ (O) ㉢ (X) ㉣ (X) ② ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (X) ㉣ (X) ③ ㉠ (X) ㉡ (X) ㉢ (O) ㉣ (O) ④ ㉠ (O) ㉡ (X) ㉢ (X) ㉣ (O)

정답 : ② ㉠ ○ : 사체은닉죄는 사자에 대한 사회적 풍속으로서의 종교적 감정 또는 종교적 평온을 보호법익으로 하는 것으로서

법률, 계약 또는 조리상 사체에 대한 장제 또는 감호할 의무가 있는 자가 이를 방치하거나 그 의무 없는 자가 그 장소적 이전을 하면서 종교적, 사회적 풍습에 따른 의례에 의하지 아니하고 이를 방치하는 경우에 성립한다(대판

1998.3.10, 98도51). ★★ ⇨ SPA형법 각론Ⅱ. 223p.

㉡ × : 사체유기죄의 성립에 있어서 적극적으로 사체를 다른 곳에 옮겨 유기하는 경우에는 유기하는 자의 그 사체에

대한 감호의무의 유무를 불문하나, 소극적으로 단순히 시체를 방치함에 그친 경우에는 법령 또는 관습에 의하여 장제

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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또는 감호의무가 있어야 한다(대판 1948.6.8, 4281형상48). ⇨ (부진정)부작위범의 형태일 때는 작위의무가 있어야 한다는 취지이다. ★★★

㉢ × : 살인, 강도살인등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능

또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다(대판 1986.6.24, 86도891). ⇨ SPA형법 각론Ⅰ. 12p. SPA 형법 각론Ⅱ. 223p.

[비교판례] 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 별도로 사체유기죄가 성립하고, 이와 같은 사체유기를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다(대판 1997.7.25, 97도1142). ⇨ 기출문제집 보충문제 71.⑤

㉣ × : 제163조의 변사자라 함은 부자연한 사망으로서 그 사인이 분명하지 않은 자를 의미하고 그 사인이 명백한 경우

는 변사자라 할 수 없으므로, 범죄로 인하여 사망한 것이 명백한 자의 사체는 같은 법조 소정의 변사체검시방해죄의 객체가 될 수 없다(대판 2003.6.27, 2003도1331). ⇨ 기출문제집 보충문제 159.마.

19. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 경찰관이 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 수배된 피고인과 조우(遭遇)하여 형집행장을 소지 하지 아니한 채 급속을 요하여 그에게 형집행 사유와 더불어 형집행장이 발부되어 있는 사실을 고지하고 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행을 위해 구인하려 하였는데, 피고인이 이에 저항하여 그 경찰관을 폭행한 경우 공무집행방해죄가 성립한다.

㉡ 「 형법 」 상 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하 는 범죄로서 여기서의 폭행은 반드시 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 구체적 위험 범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 필요로 한다.

㉢ 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 이상 경찰관에게 큰소리로 욕을 하고 의자에 드러눕거나 다 른 사람들에게 시비를 걸고, 경찰관들이 피고인을 내보낸 뒤 문을 잠그자 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리는 등 소란을 피운 경우, 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로 볼 수 있어 공무집행방해죄가 성립할 수 있다.

㉣ 피고인이 같은 장소에서 함께 출동한 경찰관들 중 먼저 경찰관 A를 폭행하고 곧이어 이를 제 지하는 경찰관 B를 폭행한 경우, 위와 같이 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행행위 는 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하므로 A와 B에 대한 공무집행방해죄는 포괄일 죄의 관계에 있다.

① ㉠㉡ ② ㉠㉢ ③ ㉡㉢ ④ ㉢㉣

정답 : ② ㉠ ○ : 사법경찰관리가 벌금형을 받은 이를 그에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려면 검사로부터 발부받은

형집행장을 상대방에게 제시하여야 하지만(형사소송법 제85조 제1항), 형집행장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 상대방에 대하여 형집행 사유와 형집행장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있고(형사소송법 제85조 제3항), 여기서 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’란 애초 사법경찰관리가 적법하게 발부된 형집행장을 소지할 여유가 없이 형집행의 상대방을 조우한 경우 등을 가리킨다. 이때 사법경찰관리가 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행의 상대방에게 형집행 사유와 더불어 벌금 미납으로 인한 지명수배 사실을 고지하였더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 고지를 형집행장이 발부되어 있는 사실도 고지한 것이라거나 형집행장이 발부되어 있는 사실까지도 포함하여 고지한 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 같은 사법경찰관리의 직무집행은 적법한 직무집행

에 해당한다고 할 수 없다(대판 2017.9.26, 2017도9458). ※ 판례의 사실관계를 변형한 문제 ⇨ 전범위모의고사

제6회 14.㉡ ; 파이널찍기특강 514.

㉡ × : 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 경우에 성립하는 범죄로서 여기서의 폭행

은 사람에 대한 유형력의 행사로 족하고 반드시 그 신체에 대한 것임을 요하지 아니하며, 또한 추상적 위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지도 아니한다(대판 2018.3.29, 2017도21537). ⇨ 파이널찍기특 강 516.

㉢ ○ : 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 40분 동안 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 그곳 의자에 드러눕거나

http://cafe.daum.net/ohsanghoon 오상훈 형법

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다른 사람들에게 시비를 걸고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 내보낸 뒤 문을 잠그자 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 사안에서, 피고인이 밤늦은 시각에 술에 취해 위와 같이 한참 동안 소란을 피운 행위는 그 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조에서 규정한 ‘폭행’ 에 해당할 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 공무집행방해의 점을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등 잘못이

있다고 한 사례(대판 2013.12.26, 2013도11050 판결). ★★★

[판결이유] 밤늦은 시각에 술에 취해 위와 같이 한참 동안 소란을 피운 행위는 공무원의 정당한 직무집행을 방해하기 에 충분한 행위임은 분명하고, 그 행위의 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조에서 규정한 폭행에 해당한다고 볼 여지가 있다.

㉣ × : 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의

수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어 진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2009.6.25, 2009도3505). ⇨ 기출문제집 기본문제 217.④, 228.가. 기출문제집 보충문제 77.③

20. 뇌물죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였더라도 특별한 청탁이 없이 사교적 의례의 형식을 갖추

어 금품을 주고 받았다면 형법 제 129 조제 1 항의 뇌물수수죄가 성립하지 않는다 .

② 공무원이 직접 금품을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 금품을 공여하도록 한 경우라도 그가 직무에 관하여 부정한 청탁을 받은 사정이 없다면 이를 형법 제 130 조의 제 3 자뇌물제공죄로 처벌하지 못한다 .

③ 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경 우에는 그가 특별한 청탁을 받고 그 같은 행위를 한 사정이 없는 이상 이를 형법 제 132 조의 알선수 뢰죄로 처벌하지 못한다 .

④ 공무원에게 뇌물로 공여하기 위한 목적이라는 사정을 알면서 증뢰자로부터 금품을 교부받은 자는 그가 실제로 그 금품을 공무원에게 전달하지 않고 있는 이상 형법 상 아무런 처벌을 받지 않는다 .

정답 : ② ① × : 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도

그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대판 2008.11.27, 2006도8779). ⇨ 전범위모의고사 제2회 01.①

② ○ : 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록

하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다(대판 2009.1.30, 2008도6950). ⇨ 기출문제집 기본문제 455.㉠ ; 기출문제집 보충문제 168.④해설 ; 서브노트 138p.도표 뇌물죄의 구성요건체계

③ × : 알선수뢰의 성립에는 청탁을 요하지 아니한다.

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하 고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무 행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대판 1997.4.17, 96도3378).

⇨ 서브노트 138p.도표 뇌물죄의 구성요건체계

④ × : 제3자뇌물교부·취득죄(증뢰물전달죄)의 성립에는 전달을 요하지 아니한다.

제3자가 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하지 아니하였다고 하여도 형법 제133조 제2항 후문에서 정한 죄의 성립에는 영향이 없다(대판 1985.1.22, 84도1033) ⇨ SPA형법 각론Ⅱ. 264p. ; 서브노트 138p.도표 뇌물죄의 구 성요건체계

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2018년 경찰채용 2차 문제 및 해설

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